Bör regeringen kunna hindra människor från att fästa symboler, ord eller bilder till amerikanska flaggor offentligt? Det var frågan vid Högsta domstolen i Spence mot Washington, ett fall där en högskolestudent åtalades för att ha offentliggjort en amerikansk flagga som han hade fäst stora fredsymboler på. Domstolen fann att Spence hade en konstitutionell rätt att använda den amerikanska flaggan för att kommunicera sitt avsedda budskap, även om regeringen inte håller med honom.
I Seattle, Washington, hängde en högskolestudent med namnet Spence en amerikansk flagga utanför fönstret i sin privata lägenhet - upp och ner och med fredsymboler fästa vid båda sidor. Han protesterade våldshandlingar av den amerikanska regeringen, till exempel i Kambodja och dödsskott av högskolestudenter vid Kent State University. Han ville associera flaggan närmare med fred än krig:
Tre poliser såg flaggan, gick in i lägenheten med Spences tillåtelse, grep flaggan och arresterade honom. Även om delstaten Washington hade en lag som förbjuder avskaffande av den amerikanska flaggan, anklagades Spence enligt en lag som förbjöd "felaktig användning" av den amerikanska flaggan, och nekade folket rätten till:
Spence dömdes efter att domaren berättade för juryn att bara visa flaggan med en bifogad fredsymbol var tillräcklig grund för övertygelse. Han dömdes till $ 75 och dömdes till 10 dagar i fängelse (avstängd). Överklagadomstolen i Washington vänt detta och förklarade att lagen överträffade. Högsta domstolen i Washington återinförde övertygelsen och Spence överklagade till Högsta domstolen.
I ett osignerat beslut per curiam, sade Högsta domstolen att Washington lagen "otillåtet kränkte en form av skyddat uttryck." Flera faktorer citerades: flaggan var privat egendom, den visades på privat egendom, skärmen riskerade inte några överträdelser av fred, och till slut till och med staten medgav att Spence var "engagerad i en form av kommunikation."
I frågan om staten har intresse av att bevara flaggan som ”en olegerad symbol för vårt land”, säger beslutet:
Inget av detta spelade dock någon roll. Även om man accepterade ett statligt intresse här var lagen fortfarande okonstitutionell eftersom Spence använde flaggan för att uttrycka idéer som tittarna skulle kunna förstå.
Det fanns ingen risk att folk skulle tro att regeringen stöder Spences budskap och flaggan har så många olika betydelser för människor att staten inte kan förskriva användningen av flaggan för att uttrycka vissa politiska åsikter.
Detta beslut undvek att hantera huruvida människor har rätt att visa flaggor de permanent har ändrat för att uttala sig. Spences förändring var medvetet tillfällig, och domarna tycks ha tänkt detta relevant. Åtminstone en fri ytringsrätt att åtminstone tillfälligt "trassla" den amerikanska flaggan upprättades dock.
Högsta domstolens beslut i Spence mot Washington var inte enhälligt. Tre rättvisar - Burger, Rehnquist och White - höll inte med majoritetens slutsats om att individer har ett fritt ytträtt att ändra, till och med tillfälligt, en amerikansk flagga för att förmedla ett meddelande. De var överens om att Spence verkligen var engagerad i att kommunicera ett meddelande, men de var inte överens om att Spence borde få ändra flaggan för att göra det.
Justitie Rehnquist skrev i en dissens tillsammans med Justice White:
Det bör noteras att Rehnquist och Burger avviker från domstolens beslut i Smith mot Goguen av väsentligen samma skäl. I så fall dömdes en tonåring för att ha bära en liten amerikansk flagga på sätet på sina byxor. Även om White röstade med majoriteten, bifogade han i det fallet ett samtidigt yttrande där han uttalade att han inte skulle "finna det bortom kongressmakten eller statliga lagstiftare, att förbjuda att fästa eller sätta på flaggan några ord, symboler, eller reklam. ”Bara två månader efter det att Smith-ärendet hade anförts, dykte detta upp för domstolen - även om det fallet beslutades först.
Som det var fallet med Smith mot Goguen-fallet, missar dissensen här helt enkelt poängen. Även om vi accepterar Rehnquists påstående att staten har intresse av att bevara flaggan som "en viktig symbol för nationalitet och enhet", innebär detta inte automatiskt att staten har myndighet att uppfylla detta intresse genom att förbjuda människor att behandla en privat flagga som de anser lämpligt eller genom att kriminalisera vissa användningar av flaggan för att kommunicera politiska meddelanden. Det finns ett saknat steg här - eller mer sannolikt flera saknade steg - som Rehnquist, White, Burger och andra anhängare av förbud mot flagg "avskärelse" aldrig lyckas ta med i sina argument.
Det är troligt att Rehnquist erkände detta. Han erkänner ju att det finns gränser för vad staten kan göra för att sträva efter detta intresse och citerar flera exempel på extremt regeringsbeteende som skulle korsa linjen för honom. Men var, exakt, är den linjen och varför drar han den på den plats han gör? På vilken grund tillåter han vissa saker men inte andra? Rehnquist säger aldrig och av detta skäl misslyckas fullständigt dissentens effektivitet.
En viktigare sak bör noteras om Rehnquists oliktänkande: han uttrycker det tydligt att kriminalisering av vissa användningar av flaggan för att kommunicera meddelanden måste gälla både respekterande och föraktliga meddelanden. Således skulle orden "America is Great" vara lika förbjudna som orden "America Sucks." Rehnquist är åtminstone konsekvent här, och det är bra - men hur många anhängare av förbud mot flaggsekratering skulle acceptera denna specifika konsekvens av deras ställning ? Rehnquists dissens antyder mycket starkt att om regeringen har befogenhet att kriminalisera att bränna en amerikansk flagga, kan den kriminalisera också att vinka en amerikansk flagga.